| Por Eduardo Raúl Hualpa |

Del paradigma de la igualdad formal al de la diversidad cultural

El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de países como la Argentina repudian la discriminación por razón de la pertenencia étnica o racial, desde hace décadas. Nuestra Constitución nacional desde 1853 contiene en el artículo 16 el derecho de todas las personas a ser iguales ante la ley.

La igualdad que establece nuestra Constitución en la parte dogmática es una igualdad individual y formal, eje central del liberalismo del siglo XIX en que se forjó nuestro Estado. La misma Constitución que garantizaba a los inmigrantes (sobre todo si eran europeos del norte) derechos civiles para habitar el territorio, mandaba mantener un trato pacífico con “los indios” y “procurar” su conversión al catolicismo (art. 67 inc. 15). Desde esa cláusula histórica del texto constitucional, reformada hace menos de veinte años, el trato prometido a los pueblos indígenas se ha basado en tratar de que dejen de ser lo que eran y se “integren” a nuestra “nación”.

En las últimas tres o cuatro décadas y como fenómeno mundial que también llega a nuestro país, se revisa esta concepción en las normas y se empieza a reconocer como sujetos a “los pueblos” en vez de los miembros de esos pueblos en forma aislada, comenzando a aceptar que conceptos tales como la libre determinación de los pueblos y la diversidad étnica y cultural podían ser valiosos y que el orden jurídico debía tutelar.

Así llegamos a la cláusula del art. 75 inc. 17 de la Constitución nacional, a la ratificación del Convenio 169 de la OIT y a la celebración de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la UNO (1994, 2000 y 2007 respectivamente).

La resistencia a la ruptura del paradigma liberal del siglo XIX

Enseñamos en los cursos de derecho constitucional que aquella igualdad formal del Estado liberal ha mutado, o ha sido robustecida según la perspectiva, con nuevas miradas que reconocen la necesidad de equilibrar diferencias definitorias entre personas y también el reconocimiento de determinados grupos humanos. Las acciones positivas o discriminación positiva implican reconocer que la venda en los ojos sirve sólo a los que han conservado o acrecentado sus derechos, pero no para aquellos que han sido despojados, perseguidos y humillados.

En el caso de los pueblos indígenas en nuestro país, el mandato constitucional y de los tratados de derechos humanos es el respeto y reconocimiento de su existencia previa, sus instituciones, sus propias aspiraciones, perspectivas y mecanismos. El pequeño problema que plantean es que el cumplimiento de este mandato impone desechar normas, interpretaciones, miradas, prácticas y discursos. Que no están allí por casualidad sino que son constitutivos de cierta forma de Estado, cierto reparto de los recursos naturales, cierto modelo de desarrollo “occidental” y “racional”.

Entre estos vestigios de un Estado monocultural deben ubicarse las expresiones de los jueces, a quienes los pueblos indígenas acuden cada vez más para comprobar cuánto hay de cierto en las promesas escritas en estas normas.

Así aparecen como “discriminatorias”, en sentido prohibido por las normas, aquellas decisiones o actos que en realidad tienden a reconocer derechos y por lo tanto a acercarse a una igualdad más real.

En la causa autos: “Vera de Casih, Blanca S. vs. Casih, Carlos E.” se discutía la validez constitucional de una ley que establecía la inembargabilidad de la vivienda. La Cámara Civil y Comercial, Sala 7 de la provincia de Córdoba (11/9/2006) dijo: “Se violaría flagrantemente el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN) si se permitiera el embargo sobre las tierras de una persona y no sobre las de otra, por el solo hecho de que esta última es indígena y aquella no, ya que la ratio legis para establecer la inembargabilidad no radica en la ‘etnia’ del propietario de las tierras, sino en que, las mismas, son aptas y suficientes para el desarrollo humano. Habría una discriminación, arbitraria, odiosa, injusta, irrazonable, etc. (art. 28 CN) y, por ende, inconstitucional, en detrimento o en contra del ‘no indígena’ (…) Sería un curioso caso, tal vez, por primera vez en la historia, de discriminación en contra del ‘no indígena’ y en beneficio del ‘indígena’, cuando lo constitucional es que no exista discriminación ni desigualdad a favor ni en contra de nadie” (el remarcado es añadido).

Asombroso. Las acciones positivas resultan ser discriminaciones arbitrarias, odiosas, injustas e irrazonables.

Indígenas e indigentes

La realidad de empobrecimiento económico de los pueblos indígenas como consecuencia del ataque sistemático a sus estructuras políticas y sociales, el saqueo de sus territorios y en general la negación del ejercicio de sus derechos han arrimado las identidades indígenas a la pobreza, incluso la pobreza extrema.

Los instrumentos estadísticos como el censo nacional que elabora decenalmente el Indec son demostrativos de los niveles de pobreza a que han sido sometidos vastos sectores de los pueblos indígenas en la Argentina. Esta pobreza tiene tantas generaciones (como el ataque que la genera) que repercute en todos los ámbitos que a su vez definen las posibilidades futuras: analfabetismo, falta de acceso a servicios básicos de salud, educación –ni hablar de bilingüismo e interculturalismo–, agua corriente, alimentación, vivienda, etcétera.

El asunto no es nuevo en nuestra jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mentado caso “Guari”, de 1929, negó el derecho a Don Lorenzo Guari, comunero de los pueblos de Cochinoca y Casabindo, a reclamar derechos sobre las tierras, por no reconocer a las “tribus” como personas jurídicas. Pero el tribunal dedicó unas líneas para dejar a salvo su sensibilidad:

“…las vehementes y reiteradas invocaciones que los actores hacen a esta corte, de la injusticia que, según ellos pretenden, agravia a los seculares pobladores indígenas, heroicos defensores de la patria, honestos factores de su progreso, con la desposesión de sus tierras, hogares y bienes, no es indiferente a las ideas y sentimientos del tribunal, pero no está en el radio de sus facultades, marcado por la constitución y las leyes, ponerle remedio…”.

Veremos que en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento” (18/9/07, Fallos: 330:4134) la Corte Suprema de Justicia decidió actuar ante la denuncia de niveles de pobreza y desatención estatal pavorosos:

“…los aborígenes que habitan esa porción del territorio provincial se hallan afectados por una grave situación socioeconómica, a consecuencia de la cual la mayoría de la población padece de enfermedades endémicas que son producto de la extrema pobreza (desnutrición, chagas, tuberculosis, donovaniosis, broncopatías, parasitosis, sarnas, etc.), carece de alimentación, de acceso al agua potable, de vivienda, de atención médica necesaria, y que los demandados han omitido llevar a cabo las acciones necesarias, tendientes a revertir esa grave situación. Destaca que, a cuenta de esa crisis sanitaria y alimentaria, en el último mes se han registrado 11 muertes en esa región…”.

La situación es igual o peor en otras regiones. En la provincia de Formosa, se ha denunciado que esa pobreza determina incluso la falta de acceso a derechos políticos como el sufragio libre, universal y secreto. En el caso “Sublemas del Acuerdo Cívico y Social de Formosa s/protesta” (1/12/09) la Cámara Nacional Electoral analizó la denuncia de concentración y encierro de indígenas, retención de documentos y otras prácticas aberrantes por parte de partidos políticos para garantizar votos favorables. El tribunal dijo: “…los hechos denunciados en la presente causa involucran a un gran número de integrantes de pueblos originarios, quienes enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad”.

Fallos y fallidos. Estereotipos penales e indígenas

La realidad de los miembros de los pueblos indígenas en el ámbito rural y en las ciudades a las que han migrado como consecuencia de estos procesos de despojo antes referidos es que no sólo han sido pauperizados, sino que además participan de lo que Zaffaroni denomina “proceso de selección victimizante” ya que son candidatos a ser indicados como autores de delitos, en general contra la propiedad. Se trata de una continuidad en la versión de la historia nacional en la que los indios, como los gauchos, son viciosos y poco afectos al trabajo.

Este “estereotipo” resulta naturalizado por los operadores judiciales, en algunos fallos curiosos pero significativos a nuestro juicio. Así la Corte Suprema de Justicia en la causa “Agropecuaria del Sur S.A. c/ Neuquén Provincia del y otro s/ordinario” (10/04/03), trata la demanda de daños y perjuicios de una empresa agropecuaria contra la provincia de Neuquén. Al expresar el origen del daño refiere que: como consecuencia del accionar del Poder Judicial de la provincia, que admitió una medida cautelar solicitada por la Comunidad Mapuche Zuñiga, de abrir las tranqueras de un camino, provocando según la empresa un daño patrimonial consistente en la pérdida de animales.

Lo que llama la atención es que la empresa, según dice la sentencia, afirma que sufrió “pérdidas extraordinarias por $ 100.000 por robo y hurto de lanares por parte de los indios”. Lejos de merecer esas afirmaciones algún reproche por parte de la Corte, simplemente afirma que “no resulta acreditado con el rigor probatorio necesario el perjuicio denunciado”.

En una sentencia penal de la Cámara del Crimen de Esquel, Chubut (Nº 39/2004) refiere que un testigo describe a un delincuente como: “…dicha persona no era su hermano como había pensado en un principio, sino una persona de sexo masculino, tez trigueña, de un metro setenta y cinco centímetros más o menos de estatura, con cara redonda, aspecto de indígena, que vestía una especie de joggins con capucha color gris con una parte azul, el que se acerco a él y apuntándole con el arma de fuego, le dijo textualmente ‘dame la plata… yo sé que tenés” (el resaltado es añadido).

En el caso “Brandt, César” (11/6/2008) de la misma región, se absolvió a un grupo de policías responsables de los excesos y anomalías en el marco del desalojo judicial de una comunidad mapuche en la persona de los miembros de la familia Fermín en Vuelta del Río, Cushamen, cordillera chubutense. La anciana Uberlinda Carmen Jones denunció que la policía insultó a las mujeres que se negaban a dejar el campo con sus animales y les dijeron “a dónde vas a ir con animales, india de mierda”.

Los agentes de policía, enjuiciados por abuso de autoridad, violación de los deberes de funcionario público y vejaciones, fueron absueltos. Uno de los votos absolutorios no consideró probados los insultos, salvo “vieja de mierda”, y afirmó: “A mi criterio no tiene entidad suficiente para ser un trato degradante o mortificante, fue a lo sumo un insulto, un exabrupto por la intromisión de las mujeres para desviar el arreo”.

Algunas conclusiones e interrogantes

Las citas de sentencias de fallos precedentes no son más que una selección arbitraria de algunas cosas dichas en el contexto de casos judiciales. No pretenden ser un estudio sistemático ni explicar tendencias de jurisprudencia, dado lo dispar de la jerarquía de los tribunales, lo heterogéneo de los tópicos abordados y posiblemente lo ignoto de los pronunciamientos.

Sí se busca llamar la atención sobre la resistencia de algunos de nuestros jueces en reconocer la naturaleza, especificidad y potencia de los derechos indígenas, y quizá denunciar que aún resta un buen camino para que el discurso jurídico se empape de algunas buenas noticias en el campo de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

La igualdad como equivalencia de trato estatal no puede seguir siendo blandida como valor constitucional frente a situaciones de violación de derechos de larga data, tal la sufrida en nuestro país –como en otros de diferentes regiones– por los pueblos indígenas, sus instituciones y miembros.

El reconocimiento político que reclaman estos pueblos no puede seguir ocultado, negando la existencia, resistiendo la diferencia o pretendiendo un trato caritativo de las agencias de políticas sociales del Estado, pues todo esto contribuye a la guerra silenciosa de la que nos habla Silvina Ramírez.

El Poder Judicial, una porción del gobierno en el tapete por estos días, tiene que realizar un gran esfuerzo, así como todos los operadores judiciales y académicos vinculados al mundo de lo legal, para torcer un camino de discriminación y violación de derechos.